自贸区商事登记制度研究

摘要
　　　2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区正式挂牌成立。自贸区的建设是国家战略，承载着深刻的意义，为我国进一步扩大开放和深化改革探索新思路和新途径。在对内改革方面，自贸区着眼于制度创新，旨在形成可复制、可推广的经验，为全国服务。自贸区的商事登记制度基于这一理念，对我国现行商事登记制度做了很多突破和创新。本文着眼于自贸区的商事登记制度的研究，梳理了自贸区中商事登记的种种举措，分析了其进步意义以及对我国商事登记制度改革的推动，并对自贸区商事登记制度的建设提出建议。全文共分为三大部分：
　　　第一部分对自贸区商事登记制度进行了基本的概述。通过介绍商事登记的概念以及制度的立法价值取向，讨论了自贸区中商事登记的价值取向以及所承载的意义。
　　　第二部分是自贸区商事登记制度的探索与实践，是本文的重点。对自贸区的商事登记制度进行了一个整理的梳理。首先探讨了自贸区商事登记制度先行试水的有利条件，进而讨论了自贸区商事登记制度构建的合法性依据以及若干法律文件。接着梳理了自贸区商事登记制度的种种新突破，最后总结了新制度的施行下所带来的变化。
　　　第三部分是对自贸区商事登记制度的种种思考。总结了自贸区成立以来商事登记制度的实施下的成功经验以及对我国商事登记制度改革的推动。同时对自贸区商事登记制度的进一步完善提出了建议。
　　　
　　　选题背景和意义
2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区正式挂牌成立。中国（上海）自由贸易试验区的建设是国家战略，是我国先行先试、深化改革和扩大开放的重大举措，具有深远的意义。在商事登记制度方面，吸收了广东某些地区商事登记制度改革的经验，上海自贸区相对于我国现行商事登记制度做了很多突破和创新。
　　　国家工商行政管理总局出台了《关于支持中国（上海）自由贸易试验区建设的若干意见》、《关于中国（上海）自由贸易试验区内企业登记管理的规定》等多部法律文件，在商事登记制度方面做了比较大的改变，放松了对市场主体准入的管制，提升了登记效能，更好地维护了市场秩序。不过这些都是在自贸区范围内的措施。
　　　上海自贸区建设目的之一便是先行先试，形成可复制、可推广的经验然后服务全国。而我国现行商事登记制度不论是在立法层面还是制度内容上都存在着不少问题，亟需改革和完善。所以针对商事登记制度来说，如果自贸区的新措施试点效果突出，那么很有可能推广到全国，为我国商事登记制度改革提供成功的模板。因此对于自贸区的商事登记制度的研究是很有必要的。本文着眼于上海自贸区商事登记制度的研究，梳理了自贸区中有关商事登记所试行的新举措以及其进步意义，并提出建议。自贸区的商事登记制度的研究对我国商事登记制度的改革重构具有重要的价值，若能形成体系、试点成功，势必为我国商事登记制度改革所采纳而推行全国。因此，对此的研究是十分必要的。
　　 （二）现有文献综述
笔者查阅CNKI等国内网站发现，关于商事登记制度方面的论文还是有一些的，但是关于上海自贸区商事登记方面的论文没有找到，只有报纸以及期刊杂志上有些关于上海自贸区的文章，但是其中涉及到自贸区的商事登记制度又都是寥寥数笔。因为自贸区2013年9月份才成立，到现在为止还不到半年，虽然各界对自贸区给予了极大的关注，但是都流于表面，真正的深入研究并不多见，具体到商事登记制度就更少了。
　　　鉴于此，笔者先是翻阅了商事登记制度方面的专著，对商事登记理论方面做了了解，主要是关于商事登记制度的价值、性质、责任和范围等方面。相关书籍有赵万一编的《商事登记制度法律问题研究》（法律出版社2013年）；王妍写的《商事登记中公权定位与私权保护问题研究》（法律出版社2011年）；石玉颖写的《商事登记制度与实践》（中国工商出版社2009年）等。
之后笔者翻看了很多关于商事登记制度的论文，比如参见叶采惠写的《商事登记法律制度研究》的论文（2009年厦门大学硕士论文），蒋心睿写的《我国商事登记法律制度研究》（2013年华东政法大学硕士论文），黄旋、张明明写的《我国商事登记制度研究》（《法制与社会》2012 年02（下））等，来对我国商事登记制度的现状以及构建方向有所了解。这样，结合自贸区商事登记制度的规定就可以比较其变化，进而研究自贸区商事登记制度的进步意义以及对于我国商事登记改革所能够起到的借鉴作用。
　　　同时笔者翻阅了大量的涉及商事登记的法律法规，同时着重研究了自贸区中商事登记制度的相关法律文件，进行了一个大致的梳理，勾勒出了体系。

　　　　一、自贸区商事登记制度的基本概述
（一）中国（上海）自由贸易试验区概述
2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区正式挂牌成立。中国（上海）自由贸易试验区（以下简称自贸区）的建设是国家战略，是先行先试、深化改革、扩大开放的重大举措，具有深远的意义。
　　　从《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》中我们可以看出，自贸区的总体目标之一就是在新时期加快我国政府职能的转变，实现从“管理型政府”向“服务型政府”的过渡，为我国扩大开放和深化改革探索新思路和新途径。并且以“制度创新”为起点，旨在形成可以复制和推广的模式从而对全国的发展起到推动作用。在对内改革方面，制度创新应作为自贸区建设的着力点，这一宏观目标的实现需要各种微观制度的构建，而自贸区的商事登记制度就是其中之一。
在商事登记制度方面，吸收了广东某些地区商事登记制度改革的成功经验，国家工商总局发布了一系列文件，以适应市场经济的快速发展，使得上海自贸区相对于我国现行商事登记制度做了很多突破和创新。
(二)商事登记的概念分析
博登海默说过，“如果没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题；没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。[ [美]E ·博登海默著，《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，
2004 年版，第 501 页。]”可见，准确的定义对我们进一步研究问题是很重要的，因为它划定了我们研究的范围。
1.我国商事登记的概念
　　　由于我国并没有一部《商事登记法》对于商事登记进行准确定义，所以但就商事登记的概念，学术界就持有不同的观点。有的学者认为商事登记是登记机关主导下的一种管理制度，意指登记机关依照法定的程序和实体要求，对商事主体的设立、变更或解散的事实记载于登记簿册，并予以公示，进而申请人取得商人资格的一种强制性的商事管理制度[ 周林彬，任先行：《比较商法导论》，北京大学出版社，2000 年版，第 236 页。]；有的认为商事登记是指商事筹办人为设立、变更或终止商事主体资格，而依法定的程序将法律规定的应登记事项向登记主管机关申请，并被登记主管机关核准登记公告的法律行为[ 官欣荣，《商法原理》，中国检察出版社，2004年，第38页。]；也有的认为商事登记是指以设立、变更或终止商事主体资格或者以公示某种关系的存在为目的而依法定程序向登记机关登记，并取得相应法律效力的行为[ 刘永军，《商法学》，中国政法大学出版社，2004年，第38页。
]。从以上可知，学者们对商事登记的定义的概括各有所重。
　　　随着市场经济的不断发展带来的对于我国商事登记制度改革的要求以及学者对于商事登记制度的持续关注和研究，笔者认为商事登记的定义应该不囿于传统观点的局限，而应能够更加适应时代的要求。比如随着我国商事登记改革的不断推进，认为“商事登记是登记机关主导下的管理制度”这一说法已经不再准确，商事登记的侧重点应该放在商事登记申请人的一方，而在定义中弱化登记机关的管理色彩；“商事筹办人”的说法也过于局限，因在主体变更或者终止阶段的商事登记申请人已经是商事主体，并不限于商事筹办人；另商事登记一般包括申请、审查、登记和公告等一系列行为法律行为的综合，而不仅仅是一种法律行为。
　　　综上所述，笔者认为，商事登记是商事登记申请人依照法律法规规定的内容和程序，为设立、终止商事主体资格或变更相应的登记事项，向登记机关提出申请，经登记机关审查后予以登记并公示的一系列法律行为的总称。
2.自贸区中的商事登记
　　　明确了商事登记的概念，我们把目光再次转移到上海自贸区上。前文已有所提及，在对内改革方面，上海自贸区着眼于制度创新，旨在形成可复制、可推广的经验，从而打造“升级版”的中国经济。中国（上海）自由贸易试验区全称中的“试验”二字，即是指基于全国范围内的经验推广和制度完善，在自贸区范围内先行先试所开展的一系列尝试性的制度改革。也基于此，自贸区中的商事登记制度围绕着“宽入严管”这一原则做了一系列的改革创新，以求与我国商事登记制度改革相衔接。具体涉及登记注册门槛的降低、主体资格与营业资格的分离、注册登记程序和内容的简化以及监管理念的转变等多个方面。下文还会一一介绍。
（三）自贸区商事登记制度的价值取向及意义
　　　1.我国商事登记制度的立法价值取向
　　　商事登记涉及国家、登记申请人和第三方等多方主体的利益，要做到多方利益诉求的平衡以及私权保护与公法控制的平衡，需要把握时代的发展趋势而有所侧重。
　　　由于我国现行的商事登记制度是在经济体制的新旧过渡中诞生的，所以受计划经济的影响，片面侧重政府的管理权。因此在具体制度的设计上，注重安全价值的维护而弱化了效率价值所应当具有的地位，对商事登记人的效率更是不予重视。比如强制登记程序、前置审批程序和实质审查制度等都是对商事登记人的种种限制。而在市场经济快速发展的今天，这种重安全、轻效率的价值取向已经不能够适应商主体的发展需要。商事登记制度的公法性色彩必须加以淡化，应该建立以效率为价值主导同时辅以安全价值的考虑的商事登记制度体系。
　　　 2.自贸区商事登记制度的价值取向
　　　上海自贸区肩负着我国在新时期需要完成的三大重要任务，分别是对国际竞争的进一步参与，开放型经济水平的继续提高以及经济发展方式的快速转变[ 参见《国家工商行政管理总局关于支持中国（上海）自由贸易试验区建设的若干意见》，2013年9月26日。]。因此，为适应市场经济的发展，自贸区的商事登记制度的设计更多的是围绕着制度的创新与先试先行，所以效率价值被摆在了首要位置。交易安全是保障，而交易效率是商事法律的目的性价值。商事登记制度的设计就是为了更好地实现交易效率。如何更快地注册企业以参与到商事活动中，如何更快地收集各方主体的信息以保障商事活动的进行，这些都需要效率价值的最大发挥。
　　　自贸区的商事登记制度的创新举措就围绕着简化商事登记程序，转变政府职能等方面做了一系列的规定，体现了效率优先的价值取向。把效率价值放在第一位并不是说安全价值不重要。如果没有配套的相关公示制度和监管制度等来保障安全价值，那么效率再高也是无用功。安全价值同样重要，只是它是为更好地实现效率而服务的。

3.自贸区商事登记制度所承载的意义
　　　我国现行商事登记制度现阶段正在酝酿改革。早在上海自贸区成立之前，广东省便响应国家的号召，在深圳市、横琴新区、佛山顺德、东莞大朗镇四地进行商事登记改革试点，并取得了不错的成果。此次，上海自贸区的商事登记制度，吸收了广东各地商事登记改革的成功经验，探索与市场经济发展相适应的市场主体登记、审批及监管制度，为在全国范围内商事登记的制度构建提供可复制、可推广的经验，进而为打造“升级版”的中国经济提供开放型的法律制度体系，促进中国经济与社会的进一步开放与变革。而将评估后的，经过一段时间试验的成熟的法规，向全国范围内或若干地方进行复制和推广是“可复制、可推广”的应有之义。