论中立的帮助行为的处罚界限

中立的帮助行为，是指行为人基于自己的目的所实施的，本身是可以对任何人进行的，并且相对于正犯的行为有其独立性，客观上却对正犯的行为、结果起到了促进作用的行为,又称中性帮助行为、日常生活行为，日常行为等。关于中立的帮助行为的处罚界限，即如何清楚界分中立的帮助行为可罚与不可罚的边际，历来是帮助犯领域一个极为重要的争议点。在现代多元社会中，人们之间的交易、交往变得频繁，而这些日常的行为很可能直接或间接的就助长了他人的犯罪。如果将这一类行为统统作为帮助犯处理，势必会导致社会中的正常商品交易和生活交往陷入停滞。所以，对中立的帮助行为的处罚界限展开研究，厘清其罚与不罚的边界，对司法实践中认定和处罚帮助犯具有非常重要的指导意义。本文将从中立的帮助行为的概念、特征及分类入手，在对国内外已有的相关学说及判例进行介绍分析的基础上，提出自己的立场选择，并按照前文所提出的分类方式，将自己的立场具体应用于典型案例中，以检验其合理性。全文除引言和结论外，共分为四章。
第一章是对中立的帮助行为进行一个基本的概述，主要界定了中立的帮助行为的概念、特征及分类。在概念方面，笔者在分析现有文献对该行为定义的基础上，提出自己对中立的帮助行为的概念；在特征方面，提出中立的帮助行为有两大特征，即中立性和帮助性；在分类方面，提出将中立的帮助行为划分为业务行为、民事义务行为以及其他日常生活中的善意帮助行为。从而，为后文的讨论提供了一个统一的话语平台。
第二章是对国内外已有的相关学说及判例进行评析，分为三节。在第一节，主要评析了大陆法系下代表国家及地区的学说，细分为主观说、客观说和折衷说。在第二节，主要评析了英美法系下代表国家的学说及判例，细分为明知说、犯行促进意思说和独立罪名说这三种路径。在第三节，主要介绍了我国大陆地区相关学者的观点。
第三章是在前文评析学说及判例的基础上，提出了本文的立场选择。笔者认为，在中立的帮助行为的可罚性的范围，虽然存在各种学说，且都有利弊，但还是要回到帮助犯的构成要件上来，应用法教义学原理对帮助犯的构成要件进行反思。判断一个中立的帮助行为究竟可罚与否，应当从主客观构成要件上综合考虑，宜采折衷说。对主观的帮助故意仅限于明确的认识，对客观的帮助行为予以实质判断，而非形式审查。
第四章是将自己的立场具体应用于典型案例中，以检验其合理性。按照前文所提出的分类方式将中立的帮助行为的典型案例予以区分，分为三节。在第一节，对业务行为类典型案例进行了定性分析，细分为“销售商品业务行为类”和“提供服务业务行为类”；在第二节，对民事义务行为类典型案例进行了定性分析，细分为“先行行为的义务设立类”和“身份关系的义务设立类”；在第三节，对其他日常生活中的善意帮助行为类典型案例进行了定性分析。
关键词：中立的帮助行为；帮助犯；处罚界限；折衷说
在现代这个多元化的社会中，人们之间的交易、交往变得频繁，而这些日常的行为很可能直接或间接的就助长了他人的犯罪。如果将这一类行为统统作为帮助犯处理，势必会导致社会中的正常商品交易和生活交往陷入停滞。关于中立的帮助行为的可罚性，即如何清楚界分中立的帮助行为可罚与不可罚的边际，最近俨然成为了帮助犯领域一个极为重要的争议点。
中立的帮助行为在刑法上的专门讨论，以德国较早涉及。德国学者Kitka早在1840年就提出卖刀给明知有杀人意图的杀人犯是否构成杀人罪的共犯的问题，这被认为开启了“因日常行为的帮助的可罚性”问题的先河。进入20世纪后，德国陆续出现了一批涉及该问题的判例。这些判例引发了德国理论界对中立的帮助行为的可罚性问题的极大关注。关于中立的帮助行为的可罚性，德国刑法理论上存在认为不应对中立的帮助行为的可罚性进行限制的全面可罚说及主张对其可罚性进行限制的限制说两大基本对立的立场。限制说乃多数说。尽管德国学说普遍认为应限定中立的帮助行为的处罚范围，但如何限定远未达成共识。概观各种限制说，基本可以分为主观说、客观说和折衷说。主观说乃德国判例的基本立场。德国早期主观说采“确定故意说”。而最近的主观说进一步限制了中立的帮助行为的处罚范围，采“促进意思说”。而客观说内部大致可分为：“社会相当性说”、“职业相当性说”、“利益衡量说”、“正犯不法连带说”以及“溯及禁止说”。在折衷说中，具有代表性且影响最大的是罗克辛的“犯罪意义关联说”。总体而言，主观说是少数说，客观说和折衷说是多数说。
英国1913年的R v Lomas一案中，行为人基于民事义务将撬棍归还盗窃犯作为犯罪工具是否应受处罚的问题，则揭开了英、美国家关于该问题的讨论。英美的学说及判例基本采主观说，都是着眼于行为人的主观方面解决问题。
而日本自1995年以来，受德国的影响也开始逐渐关注这一问题。关于中立的帮助行为的可罚性问题，日本学者也采限制可罚说。其中，有代表性的学说大体可以归纳为“因业务通常性使行为规范后退说”、“考虑假定的代替原因说”和“以印象说为基础的主观说”。
我国台湾地区近十几年间也开始较多涉及中立的帮助行为可罚性问题的讨论，在司法实践中也出现了相关的典型判例。总体上看，我国台湾地区学者大多深受罗克辛的区分确定的故意与未必的故意的主张的影响，采折衷说。但也有个别学者采客观说。
我国大陆刑法学界对于该问题的关注和探讨则开始于2007年。相较其他国家和地区刑法对该问题的关注，我国大陆地区刑法学界目前只有张明楷、周光权、陈家林、黎宏、陈洪兵、张伟等几位学者在其著述或论文中涉及到了这一领域，研究相对匮乏。除陈洪兵学者的博士论文专门研究该问题外，在我国大陆地区几乎没有专门性的研究，对中立的帮助行为的可罚范围也缺乏系统性梳理。并且，学者对于该问题的研究大多还只是着眼在将国外的不同学说翻译介绍过来，缺乏相关的评析。
基于此，笔者选取中立的帮助行为为课题，对中立的帮助行为的可罚性展开研究，厘清其罚与不罚的边界，从而对司法实践中认定和处罚帮助犯具有非常重要的指导意义。本文将以比较研究法和案例分析法为主线，首先通过比较研究国内外学者就中立的帮助行为的基本问题提出的各种观点，重点解决该行为的概念、特征和分类三大问题。其次，通过比较研究国内外不同学者针对如何界分中立的帮助行为罚与不罚边际的问题提出的不同学说观点，分析各种学说观点的利弊。在此基础上，提出笔者的立场选择。并且，由于中立的帮助行为的可罚性问题并不是一个纯理论性的问题，所以结合案例分析的方法，才能更贴近司法实践，为司法实践提供更有效的解决具体问题的标准。
中立的帮助行为概述
　　　关于中立的帮助行为的研究，德国学者早在1840年就开始予以关注。但是关于中立的帮助行为的讨论大多都围绕如何确定中立的帮助行为罚与不可罚的标准而展开，对于其概念、特征等基本问题却很少涉及，在理论界也尚未形成较为一致的观点。在尚未解决概念问题的前提下，对中立的帮助行为罚与不可罚的标准展开讨论，势必造成一定程度上的混乱。正确地厘定中立的帮助行为的概念及特征，建立一个共同的话语平台，对于下文讨论中立的帮助行为罚与不可罚的范围至关重要。
中立的帮助行为之概念
　　　中立的帮助行为，在德国被称为“外部的中立的行为”、“日常行为”（罗克辛）、“日常生活行为”（冈特·施特拉腾韦特）、“职务的相当行为”（哈塞默）以及“习惯的业务活动行为”等等。在日本被称为“日常的行为”（西田典之）、“中立行为的帮助”（豊田兼彦）等。在我国台湾地区被称为“中性帮助行为”（林钰雄）、“日常生活的中性行为”（蔡蕙芳）等。在我国大陆被称为“外表无害的‘中立’行为”（张明楷）、“中立的帮助行为”（陈兴良）、“日常生活行为”（周光权）等等。
　　　正如学界对于中立的帮助行为的名称存在诸多分歧，相应地，对于中立的帮助行为的概念以及哪些行为可被归入中立的帮助行为的范畴也有不同的看法。
　　　比如：罗克辛认为“日常行为”可理解为如下的行为模式“实施者假使面对与正犯相同情况的其他人也会从事的行为，因为其行为自始是为了实现独立于犯罪或犯罪人之外，而且并非法所不许可目的之自我目的。”[ [德]克劳斯•罗克辛文，劳东燕、王钢译：《德国刑法中的共犯理论》，载《刑事法评论•第27卷》2010年02期，第133页。]豊田兼彦将其定义为“从外表看通常属于无害的，与犯罪无关的，不追求非法目的的行为，客观上却又对他人的犯罪行为起到了促进作用的情形。”[ [日]豊田兼彦：《中立行为的帮助与共犯的处罚根据——关于共犯论与客观归属论交错领域的考察》，转引自陈家林著：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第610页。]台湾的ezPeer案认为中性帮助“系指提供助力者的行为虽然可以用来帮助他人实现构成要件，但是助力行为本身可以是对任何人为之，助力的行为，相对于正犯行为人或正犯的行为有其独立性，并非专为法律上不法的目的而为之。”[ 参见台湾士林地方法院2003年度第728号判决。]林钰雄将其定义为“如果独立出来看的话，乃无关犯罪及犯罪人的日常生活举止，其本身并非所禁止的行为。”[ 林钰雄著：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第361页。]陈家林将其定义为“通过在外形上看是不具有犯罪意义的行为而从客观上促进正犯行为实施的。”陈兴良将其定义为“在外观上的无害行为，例如日常生活行为、业务行为等，但在客观上对正犯行为、结果起到了促进作用的情形。”[ 陈兴良著：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第670页。]而我国学者陈洪兵采日本豊田兼彦的定义。
　　　由前述列举可知，在已有的研究成果中，学者们对于中立的帮助行为的概念虽然都是从行为中立的特殊性出发予以界定，但对于“中立”的理解却大相径庭。主要可以分为以下几种：（1）将“中立”理解为对象的非个人性和目的的独立性，如德国学者罗克辛的定义以及台湾判例中的定义。（2）将“中立”理解为外观的无害性和目的的独立性，如日本学者豊田兼彦和我国学者陈洪兵的定义。（3）将“中立”理解为外观上的无害性，如台湾学者林钰雄，我国大陆学者陈家林、陈兴良、张明楷、张伟的定义。
　　　笔者认为中立的帮助行为中“中立”一词的使用是为了突出该行为实施者所从事的行为不取决于行为对象的不同，以及完全基于自己的独立目的而实施的。所以，宜将该类帮助行为称之为“中立的帮助行为”，并将其定义为：行为人基于自己的目的所实施的，本身是可以对任何人进行的，并且相对于正犯的行为有其独立性，客观上却对正犯的行为、结果起到了促进作用的行为。
中立的帮助行为之特征
　　　关于中立的帮助行为的特征问题，现有文献对其予以明确讨论的并不多。因此，笔者认为从中立的帮助行为的定义入手予以探究，不失为一个恰当的选择。
结论
　　行文至此，笔者基本上完成了关于中立的帮助行为的处罚界限问题的论述。笔者从中立的帮助行为的基本理论问题出发，对中立的帮助行为的概念、特征及分类予以界定，为后文的讨论提供了一个统一的话语平台；通过对国内外已有的相关学说及判例进行介绍分析的基础上，提出了自己的立场选择，即判断中立的帮助行为是否构成帮助犯宜采折衷说；最后，按照前文所提出的分类方式，将自己的立场具体应用于典型案例中，以检验其合理性。
　　主要得出以下几点结论：1、中立的帮助行为，是指行为人基于自己的目的所实施的，本身是可以对任何人进行的，并且相对于正犯的行为有其独立性，客观上却对正犯的行为、结果起到了促进作用的行为。
　　2、中立的帮助行为具有两个主要特征：“中立性”，即对象的非个人性以及目的的独立性，和“帮助性”，即客观上对正犯的行为、结果起到促进作用。
　　3、将中立的帮助行为划分为业务行为、民事义务行为以及其他日常生活中的善意帮助行为。
　　4、判断一个中立的帮助行为究竟可罚与否，应当从主客观方面予以综合评价，宜采“折衷说”。在客观要件上，对帮助行为予以实质判断，而非形式审查，即判断该中立的帮助行为是否给法益损害带来了实质的危险性，即是否存在物理上或心理上的因果性，是否达到了可以作为刑法规制对象的“帮助”看待的程度。在主观要件上，帮助故意仅限于明确的认识。