论民间融资的法律规制——以吴英案为例

摘要：随着市场经济的发展，民间融资需求旺盛，现有的信贷渠道无法满足现实需求，这种现象催发了民间融资的快速发展壮大，也产生了一系列的民事纠纷与刑事案件。本文从著名的吴英案作为切入点，阐述了我国民间融资的现状与特点，分析了现今民间融资的运行框架，通过相关法律法规论证了我国民间融资的合法性，并提出了完善建议。立法方面，分析最近新出台的法规并提出进一步建立体系性的法律法规的建议，监督方面，借鉴了温州新颁行的条例确定了强制备案制度，实施运行方面强调了担保体系利率市场化等措施的重要性，希望能对进一步规范我国民间融资行业的健康发展起到有价值的贡献。

关键词：民间融资；法律规制；合法性

一、我国民间融资的现状

（一）“吴英案”进展情况
2006年夏秋之交，“神秘东阳女子”吴英的财富神话，迅速成为各大媒体关注的焦点：2亿元现金买下东阳世纪贸易城三层700多间铺面，一次性购入高档汽车20多辆，短短半年期间，这个年仅26岁的东阳女孩迅速构建起集资本投资、工程建筑、建材、旅游、商贸、娱乐服务业、广告传媒、酒店连锁等在内的庞大帝国——本色集团。
然而时隔不久，终于东窗事发，此案也彻底将民间融资话题放置风口浪尖。
2007年，吴英由于涉嫌非法吸收公众存款罪而被当地公安机关刑事拘留。
2009年12月，金华市中级人民法院以吴英集资诈骗罪一审判处其死刑。
2012年1月18日，浙江省高级人民法院对上诉人即原审被告人吴英集资诈骗一案作出二审判决，裁定驳回上诉，维持原判。
2012 年4月20日，最高人民法院裁定未核准吴英的死刑判决，而是发回浙江省高级人民法院重审。
2012 年5月21日，浙江省高级人民法院重审后，对被告人吴英作出二审判决：上诉人吴英犯集资诈骗罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。
事实渐渐明了，这是又一起踩在民间融资灰色空间的案件。经法院调查表明：吴英几年期间总共向各民间主体借款高达9亿多元人民币，其中已如数归还约6亿，被抓前未能归还的资金高达3.9亿元。在社会各界高度关注中小企业发展、民间融资合法与否的大环境下，此案一爆发，犹如一石激起了千层浪，公众的反应非常强烈。但出乎意料的是，罪不至死的声音大过了声讨民间融资违法，民间普遍认为，不受正规金融机构重视的中小企业如果想做大做强，唯有依靠非正规渠道——民间融资的帮助，吴英有罪，那么大家就都逃脱不了干系。

（二）民间融资的现状
1. 民间融资规模增长空前迅速，融资活动渐趋公开化。
民间融资已经逐渐被社会公众所认同和接受，监管部门之前的态度也是严格监管，有违规违法现象会及时查处，一定程度上抑制了民间金融的发展。现在，监管部门的态度变得更加缓和，慢慢转为了“冷眼旁观”的态度，同时不出现重大违法现象，也会默许民间做法。
2. 民间融资需求主体多样化，其中以中小企业为主。
中小企业由于自身规模小，资金少而设立方便，但在企业运行中，资金需求大，而正规的金融机构不会对中小企业重视，对其申请的贷款很少予以支持。因此，当中小企业主在企业运营资金周转方面发生严重困难时，各企业主只能向民间非正规金融机构来寻求帮助，以解燃眉之急。
3. 民间融资用途多以投资和经营为主，融资范围空前扩大。
企业融资的主要目的是为了满足日常生活紧急需求和企业扩大经营规模的资金需求，除了用于生产经营和流通领域外，民间融资现在已经扩展到房地产行业，医院，学校，旅游，基础设施建设，从自助收益的目的逐渐变化为盈利的目的。
4. 民间融资渠道及形式多元化。
除企业和个人直接借贷外，还出现了专业的放贷人和中间人。此外，企业集资集股、合会或抬会、私募基金、资金中介机构、地下钱庄、小额信贷公司、典当行、各类担保公司、自发性金融与产业协作组织等机构大量参与民间融资，组织化程度较高。
5. 民间融资尚处于灰色地带，亟待法律法规的出台和完善。
目前国家对民间融资的法律和政策主要存在问题是立法缺失，已有法律规定不明，罪与非罪界限不清，令公众遇到紧急事件时惊慌失措，动辄获罪，毫无自由可言，与现代法治精神格格不入。
我国的民间融资活动主体参与类别比较统一，范围参与度更加扩大。从行业分类来看，融资涵盖了农业、制造业、建筑业、商贸餐饮业、房地产业等多个行业；从企业规模来看，多为中小型的私营企业、独资企业；从家庭参与度方面看，主要是手上握有闲钱但不挣银行微薄利息的农民，城市居民参与程度也在不断升高。由于民间融资缺乏完善的法律规制，所引起的各类法律纠纷数量也在不断增加，应当引起我们的高度重视。

二、民间融资的基本运作框架

从上图可以看出，在民间融资市场，非正规金融机构融资渠道主要为：持有大量闲钱的普通家庭——民间资金持有者，想赚高利息的正规金融机构和大型民企、上市公司、国企；从民间融资到的大量资金用途主要有三项，即：中小企业扩大经营规模，继续投机其他暴利行业，借贷市场来回拆借赚倒手费。

（一）非正规金融机构的融资渠道
具体说来，非正规金融机构的融资渠道主要为：一是民间的集资，主要包括从企业实体经济中转移而来的资金、社会闲散资金等，他们把钱交到中间人手中，中间人再把钱交到担保公司、典当行、寄售行和投资公司等非正规金融机构手上，形成层层借贷的塔式结构。这种看似牢固的塔式结构却有着致命的缺点，假如一个非正规金融机构的老板资金发生断裂而“跑路”，成百上千个普通家庭的积蓄就会一夜之间化为虚有。二是通过各种途径和渠道从正规金融机构如银行流出来的资金，甚至有时某些公职人员、银行内部员工也会将自己积蓄从银行账户取出，交给自己比较信任的担保公司等类型的非正规金融机构去放高利贷，赚高利息；三是财大气粗的大公司企业的融资，上市公司、国企、少数大型民营企业，它们利用自己资金充足、信誉高的优势将从银行借来的低成本贷款转手投到民间融资中去获得巨大利差，有些借贷方式更加“激进”，抵押房产厂房等不动产来贷款放贷，赚巨大利差。

（二）非正规金融机构的资金用途
此时，非正规金融机构手中握有大量资金，它们将面对的是一群缺钱少粮难以维持生计的企业，民营中小企业没有资金将无法运转无法壮大；投机性行业，例如房地产，没有资金它们将无钱开工无法周转拨款，银行往往冷漠的坐等他们倒闭，爱莫能助，而民间融资这一新兴产物的出现，拯救了众多岌岌可危的实体企业，这也就是民间融资活动在金融市场迅速发展壮大的背景环境。
“吴英案”仅仅是江浙地区民间融资现象的一个缩影，更多各种炒的如火如荼的民间融资形式早已广泛存在于中国经济社会之中，并发挥着举足轻重的作用。但由于我国刑法对合法与非法的民间融资区分不清，而导致一边大规模兴起，一边刑事案件爆发的怪象，使得民间经济发展畏手畏尾。此时“吴英案”引起的全国各地舆论的热烈讨论，突出的表现了民间融资在运行过程中的不安全性。由于国家对民间融资领域采取不干涉不过问的措施，致使民间融资完全在自我运行，没有规范的手续和操作流程，其隐藏的巨大风险是不言而喻的，爆发出事只是时间的问题。

三、民间融资的合法性判定

纵观“吴英案”始末，不难发现刑事犯罪发生的最根本问题就是：法无明文禁止即自由。因为民间融资的法律规制目前处于灰色地带，使得相关金融监管无从下手无法可依。合法化问题得不到解决，那么“谁来管、怎么管、法律责任”等问题都永远不能从根本上得到解决。名正而言顺，因此只有先赋予民间融资合法化地位，才能从根本上解决问题规范民间融资市场。那么，民间融资有无合法化可能？是否应当合法化？又该如何合法化？

（一）相关法律体系存在的问题
现行法律法规对民间融资法律责任的规定分散于宪法、法律、行政法规与司法解释之中，具体条文见下表：

图一 、我国现行法律中有关民间融资法律责任一览表

宪法 第13条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。
民事责任 《民法通则》第106条、第117条、第134条；
《合同法》第107条、第207条；
《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理的批复》；
《人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第10条、第11条；

行政责任 《贷款通则》第73条；
《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条；

经济法责任
《商业银行法》第83条；
《证券法》第175条；
刑事责任 《刑法》第176条（非法吸收公众存款罪）、第179条（擅自发行股票、公司、企业债券罪）、第192条（集资诈骗罪）；
《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条；
《商业银行法》第81条、第82条；
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条；

由图一可以发现，针对民间融资的法律规制我国目前不光没有出台专门的法律，同时还存在立法混乱、法律与法规之间存在矛盾的现象，极大影响了法律的权威性。
1．金融立法滞后于经济发展
我国现行的许多法律法规都是在当时特有条件下制定出来的，无论民法刑法都只在各自的领域有所偏倚有所规定，而现今民间融资是在特定的金融环境和经济发展时期新生的，早先的法规对其约束多以政策引导和行政命令为主要形式，没有足够的强制力和威慑力，这也体现了政府在经济发展特定时期的一种保守态度。 在当前经济不断的发展进步中，立法机构应当及时制定出一个集中的金融法，该法律应该将法律责任的责任分配到民间融资活动的各个步骤和后期环节，同时还应该保持民间融资有别于其他经济形式的特殊性。
2．现有法律协调性统一性差
从图一可以发现，宪法规定的是原则问题，民法是私人之间的借贷关系，刑法又是在刑事领域震慑，规制条款相对模糊，不同位阶法律法规之间的协调性也存在很大问题，就无法做到各部法律协调一致也就无从谈起统一了。

图二、民间融资合法与非法之间的区分

异 同 合法的民间融资 非法的民间融资
相 同 点 都向他人吸收资金，并承诺还本、付息。

不

同

点 主观目的 生活需求或
生产经营急需资金 非法占有他人资金，非法牟利
没有最终性归还意愿
对象 特定性
特定一个或多个人 公众性
社会不特定对象
资金来源 未使用诈骗手段
以自有资金从事借贷活动 资金往往来源于国外热钱或者
非法集资、非法吸收公众存款甚至犯罪所得
利率 同期同类贷款利率四倍以内受法律保护 通常承诺高额利息
刑罚 不鼓励
但合法利益受法律保护 10年以下有期徒刑，
最高可达死刑

3．民间融资与非法融资的法律界限不清
由图二可以看出合法的民间融资与非法的民间融资，二者的相同点很明显，但是我国现行法律尚无较明确、清晰的规定对二者进行实质性区分，虽然在理论上二者的不同点很多，但实践中很难取证，因此在实施中存在着难以厘清的灰色地带，这就会带来诸多问题。长此以往，不仅不利于民间融资的正常发展，二者界限的模糊也阻碍了法律权威的树立。
理论上判定民间融资行为合法与否，主观上多以行为人是否具备非法占有的目的，但主观上是否具有非法占有的目的往往又很难认定，就只能通过行为人的客观行为来推定，而客观行为的评判标准又天差地别，需要法官的自由裁量，因此就造成了执法部门在法律执行中缺乏统一的客观标准，损害了法律的严肃性。

五、结语

民间融资的存在和发展是一项顺应经济大潮的民间自发性创造，是产生于市场经济广泛渗透情形下多方矛盾的不断磨合之中，是政府管制下的产物，由正规金融机构和其他正式金融制度安排不够而形成的，民间融资这种金融活动的存在有其合理性和合法性。但碍于其规范性差，未能积极促进金融发展，反而小面积的扰乱了正常的经济竞争秩序。为此，我们要坚持采取以“疏”为主，以“管”为辅的办法，逐步推进民间融资活动的规范化，体系化。２０１４年，我国颁布了民间融资方面的法规，并以温州为金融试点基地，这种种举措，就是在积极顺应潮流，努力改善政府的不足，以便更加充分地发挥民间金融的所有热量，保证民间金融能在经济社会中发挥越来越多的作用，并有效地促进地方金融秩序的规范，待温州交出满意的答卷后，全国性的法律规范就指日可待了。