拐卖儿童罪法律适用若干问题研究

[摘要]拐卖儿童的现象古今中外皆有，这一行为有其自身的衍生发展过程，从过去被视为合法行为公开买卖儿童到现在将其作为刑事犯罪处理，经历了漫长的道路。国际社会和我国拐卖儿童的现状均不容乐观，时下已经成为一个全球性的严重问题。随着我国社会的剧烈变革，致使这一犯罪行为再次突起，并且出现了新的特点。我国现行立法规定的拐卖儿童罪，理论界存在诸多争论，司法实践中也出现很多认定上的难题。一方面，拐卖儿童的行为危害巨大，严重侵犯了被害儿童的人身不可买卖的权利，故应予以严惩；但另一方面，这一现象也有其产生的深层次的根源，所以有必要对其进行全方位的研究，为打击预防拐卖儿童的犯罪行为提供应对措施。
[关键词] 拐卖儿童罪 法益 客观方面 犯罪形态 法律措施

引 言
拐卖儿童犯罪无论在国际上还是在中国都属于高发犯罪，具有严重的社会危害性。世界上每年都有上百万的妇女和儿童被贩卖到各国充当黑帮挣钱的工具，而亚洲被贩卖的人口就占到了这一数字的四分之一。贩卖人口以其低风险和高利润，在犯罪行业异军突起，增长速度和盈利水平在所有犯罪行业都位居前列，与贩毒、走私军火构成了犯罪行业的三大支柱，据称，每年全世界通过贩卖人口可获取的利润高达上百亿美元。而在中国，近年来拐卖儿童犯罪愈演愈烈，有关数据显示，全国每年有将近20万儿童失踪，各地破获的拐卖儿童大要案也层出不穷。全国法院2009年截止10月份的数据显示，拐卖儿童犯罪案件数比去年同期增长约11个百分点，犯罪人数比同期增长约6个百分点，被判处重刑的人数也同比增长了约5个百分点，重刑率与同期其他刑事案件相比明显偏高。 拐卖儿童犯罪具有极大的社会危害性，给许多家庭带来了毁灭性的打击，由此造成的伤痛甚至几代人都难以修复。作为国家和未来的希望，儿童被拐问题不仅是每个家庭的切肤之痛，也是关乎社会和谐、国家安定的重要方面，如果我们连最弱小的儿童都保护不了，我们还能做什么呢？
另外，我国理论界和司法实务界对拐卖儿童犯罪的法律适用也有争议，比如拐卖儿童罪侵害的法益问题；本罪的客观方面的具体司法适用；被害儿童的同意是否具有存在的空间；立法对该罪的加重情节的规定是否合理，奸淫被拐卖的幼女的是否属于加重情节以及鸡奸男童的行为如何认定；本罪的既遂未遂的认定标准；以及本罪的司法认定问题，如父母出卖亲生子女的行为是构成拐卖儿童罪还是遗弃罪等。研究拐卖儿童罪这一课题能更好的指导司法实践，加大对拐卖儿童犯罪的打击力度，遏制这类犯罪的高发态势。
我国专门研究拐卖儿童犯罪的较少，一般都是把拐卖妇女和拐卖儿童放到一起即通常意义上的拐卖人口角度进行分析。笔者不否认二者作为选择性罪名有很多的共同点，但是我们也要看到基于儿童不同于成年人的特殊性和拐卖儿童严重的社会危害性，应该对拐卖儿童加强研究，从儿童的特性出发对拐卖儿童犯罪进行深入的探讨。
综上，笔者拟结合在实务工作中遇到的问题，以刑法第二百四十条及相关法条为视角，对拐卖儿童罪法律适用存在的若干问题进行研究探讨。
第一章 拐卖儿童罪概述
1．1 拐卖儿童行为在世界及中国的演变发展
纵观人类社会犯罪的历史，拐卖人口的行为可谓古今中外皆有存在。甚至在人类历史发展长河中的相当一段时间内，买卖人口——包括儿童、妇女及其他成年男性等在内，还被视为合法行为。只是拐卖人口在不同的国家、不同的社会制度、不同的历史形态中都有自己的行为特点，当政者对这一行为的界定也有所不同。合法公开买卖人口的行为最早出现在奴隶社会，在当时人们的意识里，奴隶属于生产工具的一种，与其他生产资料一样归奴隶主个人所有，可以由奴隶主任意处置，当然包括出卖和转让奴隶。进入封建社会以后，随着剥削者与被剥削者人身依附关系的松动，贩卖平民的行为受到法律禁止的同时，对奴隶的买卖仍然受到法律的保护。在欧美国家，黑人作为最大的受害者，一直到自由资本主义时期，仍然被当作商品一样合法贩卖。堪称人类贩卖史上最浓重的一笔是15世纪到19世纪的奴隶贸易和随之产生的奴隶制度，这也是人类史上规模与影响空前的人口贩卖活动，数亿生活在故土的非洲人，不论男女老少，均被当作商品贩卖到了美洲大陆。随着社会的进步和文明的发展，人们逐渐认识到了人的权利和自由的不可侵犯性，追求个人的自主性成为普遍的价值目标，进而拐卖人口这一行为也被视为犯罪并通过刑罚加以规制。但现实与理想往往相距甚远，文明的制度常常受到野蛮行为的冲击，现在拐卖人口包括儿童的行为已经作为一种世界性犯罪现象，在全球各国均存在，且跨国拐卖人口案件时有发生，愈演愈烈，成为全球性问题。儿童作为拐卖人口犯罪行为最容易受到侵害的对象之一，其人身权利遭受着巨大的潜在危险。
在我国古代，买卖人口，这种惨无人道的把人作为商品进行交易的行为，也是伴随着私有制的出现而产生的。同世界上其他国家一样，奴隶买卖在我国古代奴隶社会也是合法公开的。我国关于人口买卖最早的文字记载，当属《周礼•地官》。其中有这样的表述，“质人掌城市之货贿，人民、车马、兵器、珍异，凡卖债者质剂也。” “人民”一词指的即是奴隶。奴隶买卖在当时的社会中，不仅受到了法律的保护，为了便于管理，还设置了相应的官员专司其职。为了保护奴隶主的权益和私有制的法律地位，防止将作为奴隶主私有财产的他人奴隶占为己有予以卖出，当时也有了禁止拐卖人口的法律，但显然不是出于对人身不可买卖这一基本法则的遵守，而是为了维护奴隶主的私有财产权。在封建社会的大部分时期里，人口买卖也是公开合法的。封建社会早期关于人口买卖的记载，如“何谓从母以收？人固卖，子小不可别，弗卖子母也。” 这一时期，人口买卖在合法公开的同时，也有相应的法律规制买卖行为。不论是东汉光武帝针对奴婢发布的禁买、释放诏令，还是北魏政府明文规定的禁止人口买卖的法律条文和案例，都没有将人口买卖这一行为禁绝， 甚至在隋朝，人口买卖的税收是财政的来源之一。到了清末，沈家本在《革禁买卖人口变通旧例议》一文中说：“我朝振兴政治，修订法律，百度维新，独买卖人口一端，即为古昔所本无，又为环球所不韪，拟请……革除此习，嗣后无论满汉官员军民等，永紧买卖人口。如违，买者卖者均照违律治罪。”沈家本的禁止人口买卖的奏议是在“西学东渐”的思潮影响下对中国落后制度的变革，具有进步意义。但从沈家本的这一奏议可见，在清末，人口买卖依然是合法公开的行为。可见，在封建社会，政府一方面公开承认奴婢可被自己的主人随意买卖，另一方面又禁止将良人买卖为奴婢，人口买卖开始以法律的形式所禁止，由此，拐卖人口逐渐成为我国封建社会各朝各代严厉打击的犯罪类型 （但笔者认为，这里所谓的人口，一般仅指良人，不包括奴婢）。南京临时政府在1912年3月2日颁布了《大总统令内务部禁止买卖人口文》，其中也是明令禁止人口买卖的。
在国外，各国刑法几乎也都是将拐卖人口行为规定为犯罪的，但与我国只有拐卖妇女、儿童罪；收买被拐卖的妇女、儿童罪不同，他们一般是有几个甚至几十个相关罪名，统一在一个类罪名之下。例如，日本在刑法典中，对于惩治拐卖人口犯罪的规范，集中于略诱及和诱罪中，这一类罪名之下包括了拐取未成年人罪、盈利拐取罪、诱拐身价金罪、移送国外拐取罪、以移送国外为目的的拐卖人口罪、收买被诱人或被卖人罪等具体罪名。我国台湾地区及大部分亚洲国家，另外还有德国、美国等西方国家，在立法上虽然具体罪名有所不同，但都是将拐卖所有自然人的行为一律规定为犯罪，对所有拐卖人口的行为加以处罚。与日本一样，他们的拐卖人口罪的犯罪对象比较广泛，除未成年人之外，还规定了其他几乎所有的自然人为犯罪对象。但也有一些国家对于拐卖人口行为的犯罪对象做了限制，例如西班牙，就只规定了诱拐妇女罪和诱拐儿童罪。2000年11月15日由第55届联合国大会通过、2003年9月29日生效，我国于2009年12月26日第十一届全国人大常委会第12次会议决定批准的《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充协议》，对拐卖人口罪作出了较为科学全面的定义。公约将人口贩运定义为，以剥削为目的，通过各种手段，包括暴力、胁迫、诱拐、支付酬金给有控制权的人等手段，招募、转移、窝藏、接收人员的行为。其中的剥削，包括性剥削、奴役等劳动剥削以及切除器官等做法。在该公约中，贩运人口是以“剥削”为目的的，而在我国拐卖罪行是以“出卖”为目的的。由于国情的不同，不同国家对于“拐卖”的理解也是不同的。在中国，有相当数目的儿童是为了收养而被拐卖的，这在他们看来是不可思议的。在拐卖人口犯罪中，关于受害儿童的年龄，世界各国的规定也不一样，在联合国的该公约中，“儿童”，是指任何18岁以下者。可见，该公约对于儿童的保护范围明显比我国大很多。
1. 2 中国拐卖儿童的现状及特点
中国政府对拐卖人口包括儿童犯罪一直持零容忍态度，并多次开展专项打拐活动，经过社会各界的努力，中国拐卖人口的现象在20世纪50年代末期已经基本绝迹，但在上世纪70年代又沉渣泛起，到了80年代案件数量急剧上升，发展到90年代后期拐卖儿童犯罪已经十分猖獗并且出现了新的活动特点。在1997年刑法出台以前，1992年两高出台的《解答》 中将拐卖妇女、儿童的行为单独认定为拐卖妇女、儿童罪，而将拐卖妇女、儿童以外的人口的，以拐卖人口罪定罪处罚，这体现了中国政府对妇女、儿童的特别保护。
当今，我国正处于大变革、大发展的特殊历史时期，社会人口流动性日益增大，加上对儿童保护不到位，拐卖儿童作为一种严重侵害儿童合法权益的犯罪，在全国范围内开始蔓延，甚至还引出一系列其他恶性刑事犯罪，直接危及社会治安。
最高人民法院院长王胜俊在2012年两会期间指出，2009年全国法院共审结拐卖妇女、儿童犯罪案件1636件，同比上升了20.9%，判处罪犯共计2413人，同比增长了11.7%。
我国拐卖儿童犯罪数量在近年来持续增加，这与我国地区经济发展不平衡、贫富两极分化拉大有重要关系，而且与以往相比，案件的发生呈现出了一些新的特点：（1）案件数量庞大，跨省、区作案增多。拐卖儿童犯罪活动已从偏远农村、山区走向城市。随着进城务工人员的增多，他们的子女也随之进城，但这部分人群因为工作繁忙，疏于对子女的监护，防范意识不强，他们的子女往往会成为犯罪之对象。（2）犯罪主体从较多的单个犯罪发展成较多的团伙甚至有组织犯罪。犯罪网络日趋严密，跨省市地域作案广泛，且向职业化、集团化发展。由过去一般为犯罪分子单人作案发展到现在犯罪团伙成员构成复杂，内部分工明确，不同环节设有专人，各司其职，作案工具现代化，作案的连续性、专业性增强。这种共同犯罪形式中不同的分工，给司法认定也带来了难题。（3）随着打击力度的加大，犯罪活动由公开、半公开转入秘密进行。犯罪对象日趋低龄化，以收养为名骗取婴儿父母信任，将婴儿拐卖的比例明显加大。涉案人员的范围有所扩大，底层群众、医务工作者、社会福利机构工作人员参与犯罪的人数显著增加。犯罪分子由单一的诱拐向绑架、偷盗、麻醉、抢夺等手段转变，犯罪恶性程度加剧。（4）犯罪手段种类繁多，多样化。比较常见的有：招工陷阱、领养陷阱等。随着信息化和电子平台的快速发展，通过网络从事拐卖儿童犯罪的行为也已初现端倪，跨大陆领养儿童网已经在发达国家中形成，且办理领养关系的中介也已经高度商业化等。