论我国行政合同制度的完善

引 言
二十世纪以来，现代的行政法越来越强调政府与公民之间的关系是一种服务与合作的关系，所谓行政行为，即行政机关在公民参与下实施的一种服务行为。在此背景下，公共权力不再仅仅是一种发号施令的权力，公共服务逐渐成为公共权力的职能之一。伴随市场经济理论与实践的不断发展，行政合同在市场经济条件下日益显现出特殊的适应性和功效性，许多市场经济国家在行政活动中开始广泛运用行政合同，行政合同行为已越来越多地运用于市场经济国家行政管理中，逐渐成为当代行政法与行政法学的重要范畴。
在我国，因为受到过去计划经济体制的影响，很多人受强制性命令的传统观念束缚，在经济体制转型过程中难以重视和合理运用政府的柔软干预手段，因此从总体上说，我国理论界对行政合同制度的研究无论在深度和广度上都还不够，这不利于行政合同在实践中的正确运用，更不利于行政法学的创新发展。近年来，随着行政合同的功效性、必要性和可行性在行政实务界中逐渐显露出来，我国理论界针对行政合同的研究也陆续发表了若干篇探索性文章，但由于各种原因，这方面的研究力度还不够全面和深入，少见有深度且比较系统的行政合同理论探究和实践总结成果，而且无论理论界还是实务界仍有很多人对行政合同不甚了解，这显然不利于对行政合同的加强和改进。尤其在我国加入WTO和大力贯彻依法治国方略的新形势下，应如何明确和把握行政合同的涵义、性质？国外行政合同制度发展状况如何？我国行政合同在理论、实践中存在哪些突出问题？应如何解决我国行政合同制度在理论、实践中存在的问题？针对上述疑问，笔者以为，总结归纳行政合同发展的内在规律及共同发展趋势，并在此基础上针对我国行政合同制度现状及未来作一个系统的、全面的、深入的探讨，来进一步加强并完善我国的行政合同制度。
第一章 行政合同基本理论

行政合同存在的依据及涵义
（一）行政合同存在的依据
提到合同，人们通常会想到民事上的合同，它是平等主体间的自然人、法人或其他组织实施的一种民事行为。民事合同在民事领域是一项极其重要的内容，但在行政领域是否也存在合同呢？
目前国内外大多数学者都对此持肯定态度，当然也有一小部分学者质疑其存在，他们认为从传统角度看，行政强调的是特权与控制，而合同强调的是平等与合意，两者不可能相容，更不存在行政合同的说法。在笔者看来，行政合同是实际存在的，因为从理论上讲，认为行政法领域不存在行政合同的理由主要有两点：其一，行政法强调依法行政，这与私法的基本原则“契约自由”在本质上无法调和，两者不可共存。其二，在行政法领域，行政主体与行政相对人属于支配与被支配关系，双方地位不平等，无私法上平等主体合意之基础。
针对上述第一点理由，笔者认为尽管法律对行政主体的行政权要进行约束，但不可能对所有的行政活动都加以约束，对于没有法律强制性规定的领域，尽管行政主体要受到立法、行政目的性要求等方面的限制，但行政主体仍然可以在遵守这些硬性要求的前提下发挥契约自由的权利。针对上述第二点理由，有这样一种认识作为前提，即双方必须在法律地位平等的前提下才会有合意的契约产生，然而在行政领域，行政主体与相对人的权利义务是不对等的，不可能产生合意。这种认识是有局限性的，诚然在行政领域行政主体与相对人权利义务并不对等，双方地位也不平等，但在有些法律没有规定的地方，行政主体并没有被赋予权力，相对人也没有被要求相应义务，即“法无禁止即自由”，在这些领域，行政相对人没有服从行政主体的义务，行政主体要实现其行政目的，只能与相对人磋商，因此，行政法中存在合意只是此合意与民事领域中的彼合意有明显区别而已。
（二）行政合同的涵义
既然行政合同有其存在的依据及理由，其具体涵义又是什么呢？
1、国外行政合同概念
在美国、澳大利亚等普通法国家，对涉及行政机构为一方当事人的合同统称为“采购合同”或“政府合同”。而在布莱克法律词典中对此的解释，具体是指政府与货物、机器或劳务的制作商签订的合同，此类合同适用政府的规章及标准格式。而英国还存在其他另外两种形式的合同：其一，政府通过与私人签订承包合同形式将原来由内部机构实施或由政府办理的事务承包给私人，在此种情形下，如果政府将其应履行的法定职责转交给私人实施，那么此合同要受一般公法原则约束。其二，行政机关之间的行政主体也可以通过合同约定的方式进行。
德国行政法中的行政合同是指以行政法律关系为合意标的，而发生、变更或消灭行政法上权利与义务的公法。此种行政合同与私法上的合同的区别在于，凡涉案的个别合同的基础事实及合同追求的目的属行政法律关系范畴就属行政契约。[ 余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社，2006年版，第22页。]
法国针对行政合同的性质是这样规定的，若法律明文规定一合同为私法合同或行政合同的依其规定。其中明确规定私法合同或行政合同的法律大约有十项。然则当没有关于一合同为私法合同或行政合同规定时，依行政法官确立的相关标准判断合同性质。
我国行政合同的界定
“目前我国实践中的行政合同还没有成为法律上的概念，并且也还没有任何法律出现过‘行政合同’字样，所以行政合同还是学理上对某些合同进行分析、概括的结果”。[ 应松年：《行政法学新论》，方正出版社，1998年版，第342-343页。]在我国，对于行政合同界定的争论主要表现为形式标准和实质标准上。形式标准学者认为，在合同中只要有一方为行政主体的合同即为行政合同，其表现为行政主体和其他行政主体、相对人之间订立的行政合同。然而赞同实质标准的学者则认为，是否为行政合同应当由合同的目的来认定，若为实现行政管理目的或公共利益目的的合同均视为行政合同，所以非行政主体之间也能订立行政合同。[ 余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社，2006年版，第24页。]
　总结以上两种判断标准，首先，行政合同与民事合同最重要的区别在于行政合同存在于行政法领域，所以根据形式标准主义的认识，在行政合同中至少有一方为行政主体。其次，基于实质标准主义的认识，实现国家行政管理目的或公共利益是行政合同的目的，所以不能一概将双方均为非行政主体签署的合同排除在行政合同范围之外。最后，基于上述总结，行政合同概念当以行政法领域相关知识和合同基本属性为基础加以界定，笔者认为，行政合同是行政主体为实现公共利益，提供公共服务，实现行政管理目的而与其他的行政主体、公民或其他组织在平等协商一致的基础上订立、变更或解除行政法上权利义务关系的契约。
二、行政合同的性质
行政合同反映行政职权作用于他人的独特法律行为形态，是行政权力受合同调整的法律形态，更是公法与私法规则的有效结合。因此行政合同表现为行政性与合同性双重属性，既有别于一般的行政行为，也区别于单纯的民事合同。然而，行政合同的行政性与合同性双重属性并不是随意堆积，而是既相互统一又相互分属的有机整体。
（一）行政合同的行政性
引入行政合同的用意就是运用这种灵活性和弹性的新型管理手段来达到科学、高效、民主的行政管理目的，因此行政合同的最基本特征即行政性，其外在形式无论如何改变，内在的实质精神不会因此变更，其行政性的具体表现为：
其一，行政合同的订立以既存的行政法律关系为基础。行政机关与其他人签订行政合同的目的即行政管理需要，更是为了履行其职责，因此它的出发点和归宿点都是围绕行政管理的目标。
其二，行政合同原本就是实现具体行政法律关系的行为形式。“行政合同的行政性不仅表现在行政合同与具体的行政法律关系的关系上，还表现在行政合同是将这种行政法律关系通过合同的形式具体化、特定化的过程，使双方当事人在合同所涉及的特定事项范围内，建立起一种具体的、新型的行政法律关系。
其三，行政合同方之一的行政主体，拥有对行政合同的履行进行具体管理的权力。因为行政合同是行政主体主管权限范围内为实现行政管理目标而订立的，因此，行政主体拥有合同一方当事人与主管行政主体的双重身份。所以，行政主体除了作为合同当事人履行合同义务之外，它依然享有行政职权， 有权单方面作出一定行为，具体体现为行政主体的行政优益权。
其四，行政合同以合同不自由为原则。合同的基本属性为契约自由，“所谓契约自由包含五个方面的涵义：缔约自由；选择合同对方当事人自由；契约内容自由；变更、解除或终止合同自由；契约形式自由。”[ 江平、程合红、申卫星：《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》，载《政法论坛》1999年第1期，第2-11页；姚新华：《契约自由论》，载《比较法研究》1997年第1期，第19-32页。]因此相比民事合同的契约自由，行政合同当事人并不兼具这五种意义上的自由，所以，行政合同以合同不自由为原则。
（二）行政合同的契约性
行政合同除具备行政性外，还具有契约的性质。
首先，在形式上，行政合同通过合同的形式订立，并以此确定双方的权利义务，因此它需要适用合同法中的要约、承诺、意思表示真实自由等规则。合同的基本要素即要约与承诺，行政合同一般先由行政主体发出要约，由合同相对人作出承诺，由此行政合同正式成立。并且行政合同成立、生效的前提同样要求双方具有相应的行为能力和权利能力。例如，自然人为一方当事人如果与行政主体签订行政合同，该自然人必须具有相应履行合同的能力，否则该合同属无效合同。作为合同另一方当事人的行政主体而言，也必须要在其职权范围内订立合同，这两个方面缺一不可。当然除了法律强制性规定外，针对合同内容可由双方当事人自由协商达成。
结 语
　　行政合同是现代行政、市场经济和民主思潮不断发展的产物，是政府职能转变的结果。行政合同作为现代民主法治与市场经济发展过程中出现的重大社会现象之一，其发挥的作用越来越大，扮演的角色也日渐明晰，因此产生的问题也不断显露。实践中，行政合同在我国行政领域内作为一种管理手段被广泛应用，但现实中却没有专门行政合同立法，甚至在立法上连“行政合同”字样都未出现过，这就造成了行政合同存在理论及立法研究上的滞后性与实践中的广泛应用性之间的矛盾。因此，积极借鉴国外行政合同研究制度的先进理论和有益经验，结合我国现实情况，加大对行政合同的研究力度是非常迫切的，通过研究其自身具备的规律，进而建立并完善自己的理论体系，从而区别于其他法律制度。由此可见，建立并完善行政合同立法，使行政合同制度成为一项法律制度，已成为构建行政合同制度的当务之急。按照依法治国方略和行政法治原则的要求，结合我国实际情况来加强并完善行政合同制度，实现行政合同制度的法治化是一项艰辛复杂的庞大工程，需要法学界和行政实务界的长期努力。笔者今后将在本文的基础上继续加深对行政合同制度的研究，争取为推动我国行政法学与行政法的创新发展做出相应贡献。